访美散记（二）
金博大律师事务所 陆咏歌
十二、中午工作餐交流
上午在宾州一审法院旁听两场庭审的女法官与我们一行共进工作餐，近距离的交流展示了她的博学、坦率与热情，给我们留下了很深刻的印象。以下为我们之间的交流内容。
关于法庭着装：上午庭审中的法官无正式着装，是因为法官袍是黑色并简洁，并无更多区别之缀饰；律师是无制式服装的，至于法官袍为何为黑色，存着两个版本，一是英语系国家的法官袍在维多利亚女王在19世纪去世后为了纪念其而改为黑色，另一说是法律是不看人的黑色、即执法公正的寓意。
关于死刑，1973年宾州恢复死刑后，尽管有许多审判，但至今只有四起被执行死刑，还都是放弃上诉、自求速死，一般情况下，陪审团都不会给予死刑，死刑的判决要由陪审团一致同意方能做出。
十三、同费城著名律师、哈福兼职教授Lawrence Fon座谈内容摘要
以下为交流中Lawrence Fon阐述的主要内容：
1、提出律师执业失当的诉讼是民事诉讼，主张金钱的损失，刑事案件中亦如此。被告被判？，律师又做的是从轻辩护，只可认为律师执业失当。
2、关于刑事诉讼中律师的独立性问题
刑事诉讼中，认罪与否是当事人的决定，律师只有建议和说明的义务。律师为当事人服务时，就是当事人的忠实仆人，律师没有独立性，当事人是指受法律追究的人，而非另外的委托人。
注：律师的独立性是指：
（1）独立与案件以外的各种权力，独立于律师高层；
（2）独立于当事人以外的其它人，甚至当事人的家人等等。
3、律师不能让被告做伪证，应告知其法律和行为后果，并不帮助当事人在法庭上作证，否则即是渎职行为，但律师可做模拟法庭教授当事人在法庭上如何做证，如何应对交叉询问。
4、除非常罕见的商业秘密外，案卷材料都是可以向当事人出示的。
（就此，笔者不禁想到：在美国不让当事人看是有麻烦的，在中国则可能是律师让看会产生麻烦）。
5、关于律师“有效辩护”
这种情况很少，如：量刑调查不全面
被告是？联邦宪法规定下有权获得“有效辩护”
无效辩护：是律师疏忽？？ 法庭要看疏忽的后果、是否造成恶劣影响、据此确定是否属于无效辩护。
十四、同费城辩护人协会工作人员座谈内容摘要
1、以下为该协会工作人员Marc.bookmam的相关介绍：
私立的辩护人律师事务所的业绩为 1200余起，无死刑，其职责是接受政府指派担任死刑案件中的辩护。
二个律师、一个减刑专家、一个调查事实组成专业团队。
即时性：接到通知，就组成团队，开始工作。
工作内容：调查案件中事实的来龙去脉、收集事实证据、决定诉讼方向、会见被告人、告知其诉讼的法律程序。
2、以下为该协会工作人员Dana Cook的相关介绍：
关于减刑专家：该专家的教育背景一般是社会学、心理学、心理健康、心理卫生专业人员。
通常被告人有着不健康的心理及受毒品影响，所以建立良好的心理，十分必要的。要了解被告人，收集其全部资料，与其医生、老师、朋友、邻居谈话，了解其病历及治疗记录，是十分必要的。利用这些资料，可有利于发现和找到对其定罪量刑的更好证人。
例如：我们在与被告人交谈时，被告人不知晓或者忘却了一些事实，其他证人却告诉我们被告人的感人故事，即怀孕女流浪时，只有被告人对其照顾有加，故该女的孩子用被告人名命名，说明被告人人性的善良。
费城有许多死刑案件被退回，原因就是减刑不充分。
关于减刑专家及调查的资格及费用：
减刑专家会见是不是受的？，费用在这里是雇员工资，在其它案件中，经律师申请法院指派的、应由法院付费。
律师可以把减刑专家、调查员申请作为证人在法庭出现。
十五、同检察官Ann Ponterio等共进早餐及交流会
Ann Ponterio女士是现任检察官，同其他美国法律人一样，风趣、幽默。“我和你们一样都是律师，不做检察官后还是做律师”开场白拉近了我们的距离。
“道德与法律的冲突各国都有，美国亦同”， Ponterio 女士介绍在宾州，代表道德层面的陪审团往往会做出与法律相悖的决定。所以一般对这种陪审团的产生要避免律师的参加。但根据经验，大多死刑案件中被告会选择法官审判，而非陪审团，因为法官的判决是较轻的。
“在宾州，任何无罪判决对先前的羁押都不会有任何赔偿，放了即可”， Ponterio 检察官回答陆律师提问时说：“并且承办的检察官以及办案的警官都不会有任何压力。尽管警察总是在抱怨。”那么无追责制会否导致强制措施的滥用呢？Ponterio 女士认为：若某个案件被判无罪我们就会去反思每个步骤，看问题出在哪里：是否工作没做好，若工作不努力，就会把检察官换掉。检察官、法官都是民众选举产生的，每个人都信守法律，倡导公平，会给予被告人很多的法律帮助（加之羁押是少数的、大部分被保释）。信守法律的法律人是不会滥用职权的。
另外，选择法官审还是陪审团审是以被告人的意愿为最终主导的，陪审团是全市民众随机选的，代表民意，可称之为“人民的审判”。
90分钟的早餐交流会结束了，翻来翻去的交流减少了一半的交流量，却使得思考增加、提问精准，收获这么多的信息使我感悟：法律不能规定无穷尽的，要由法律人对法律的忠诚去弥补；法律人是民众选择的，竭力为公平、公正时，纵有些许不足，仍瑕不掩瑜。
十六、同联邦辩护人 Karl Schwartz 、Alan Yatuin座谈会内容摘要
以下为Alan介绍的相关内容：
联邦辩护人的定位：联邦辩护人是联邦政府聘请的律师，称为---检察官，由于检察官仍是注册的律师，所以，亦应受ABAC纲要的培训，并获得证书。尽管培训没有考试，几小时的听课可以想外太空的事，但仍可以获得证书。
最聪明、最有能力、最用心---三最是该培训希望达到的效果。
检察官是政府聘的律师，并不具有在法律上高于被告人聘请律师的地位，双方平等的出席在法庭上，平等举证、质证，说服陪审团或法官，以求法律的公正。
以下为Karl介绍的相关内容：
关于“毒树之果”：
“毒树之果”理论是基于美国宪法第五、第六修正案而被引用为非法证据排除规则。但现在在美国州一级的法官在排除证据上是犹豫的，因为他们是民选的。但在联邦法院就不相同，因为联邦法官是终身制的，所以在排除非法证据上是没有顾虑的。
当一个公民受到死刑判决时，联邦政府就有责任对其进行宪法审查。
州法院系统为三级：最高法院、上诉法院、地区法院（每州都有不同的刑法法典）。
联邦法院系统同样包括最高法院、上诉法院、地区法院三级，但适用的法律有所不同。
联邦法院和州法院审理不同罪名的犯罪。在联邦层面上，全国有20个死刑保护机构，费城是领先的。90年到现在只有3个被处决，他们都是自愿的。
死刑案件的审查：
律师的“无效辩护”，导致伤害当事人的后果。可能出现在定罪、并可能出现在量刑上。原因可能是没有与证人充分谈话；可能是没有充分调查；可能是没有雇请专家分析证据；可能是没有雇请专家更好的展示想法；也可能是控方隐藏证据。
关于减刑专家，关于调查令：
减刑专家要了解的内容：被告及被害人，个人及家庭情况等内容。
恢复性司法：即修复因犯罪造成被害人的损害，以减轻对被告人的处罚。
只有倾听被害人的心声，不要多说话。倾听是十分重要的。说服受害人追求死刑的目的较难达到。
受害者往往会提出一些非金钱要求，如：不能生育、不能有多件的著作权。
政府出资维护被告权益，并支付出不低于检察官的薪水，以保证高质量，十分合理的。而保障了被告权益，方能实现法律上的平等。
十七、亚利桑那州州立大学桑德拉奥康纳法学院模拟法庭参观、交流会内容摘要
1、《纲要》相关内容介绍：
制定《纲要》的基金是由市政府提供的，这是因为亚利桑那州死刑案件很多、但缺少训练有素的辩护律师。《纲要》的目的是要告诉律师，死刑案件如何办理。
死刑辩护团队：二名律师 目的是帮助贫穷犯人（可能的死刑犯）。
律师如何会见当事人：是训练的方式。
该《纲要》由州律师协会的25个刑事委员共同起草。
最高法院要求《纲要》不是必须要遵守，而是成为每个律师的引导。
在亚利桑那州《纲要》已成为州法律。
死刑案件的花费是高的，在美国死刑的执行代价是昂贵的，原因之一是在原审时律师的辩护不到位，而可能引发案件审理的错误。
2、伯尔门院长（Paul schikk Berman ）院长介绍：
该院长强调诊所式教育，现在该学院有11个诊所项目，希望大学与社区联合在一起，不希望大学教育与社会脱离。该学院两年前建立了法律与全球事务研究中心及法律可持续研究中心，目的在于与各国进行广泛交流。学院启动了一个法律硕士项目：一年即可。法学院的学生免费代理各类案件，与社会相结合。
15年前州的立法人员，还在认为“为什么要帮助死刑犯，犯罪就是侵害了州政府的利益”，但现在已经改变了认识。
诊所项目包括定罪后项目、司法正义项目、女性成为被害人保护项目、被害人权益维护、调解及移民项目。
3、莱瑞先生（Mr Laurence: 律师）介绍：
律师按《纲要》去做，就做了该做的事。
关于亚利桑那，司法正义项目：参与者都是志愿的，多数是提供免费服务的学生。
4、林茜（Lindsey Herk ：司法正义项目律师、DNA项目经理）介绍：
全美有258个案件因DNA而宣告无罪 20个因此纠正了死刑结果。司法正义项目的工作内容是进监狱向服刑人员提出如果？方无罪，且不可借助DHA方式证明，即可接受帮助。
起因是因为犯罪中黑人比例大，加之白人指认错误，还有就是自己出于当时的情况下认罪。
从概率上讲，DNA检测具有1/5百万亿的重复率，辛普森案是93年发生，现在DNA检测技术又有所提高。
5、Kate Puzauskas 女士介绍：
我们原来都认为我们的司法是最完美的，不会有冤案，但DNA技术打破了这种观念，大部分的重罪案件、尤其是强奸案件没有DHA的参与是无法定案的。
很多案件的专家证人是凭经验，实际上没有任何科学的依据。
6、Katae puzauskas （司法正义项目案件和项目经理）、Anae chapman女士（律师事务所合伙人）介绍：
辩护团队由二个律师、一个减刑专家及一个调查员组成。
《纲要》核心提要：公开、公正、公平，即不仅使法官听清、听明、有利公平裁决，还要接受民众和社会的监督。
7、Douglas rayes 先生（里科县高级法院法官）介绍：
死刑案件的审理过程包括三个阶段：第一阶段是陪审团在超过合理怀疑的标准下，来裁判是否构成一级谋杀；第二阶段是指如果构成一级谋杀则进入第二个加重阶段，检察官就有无加重的法示情节进行举证；第三阶段则是被告人及其辩护律师就有无可以逃脱死罪的证据进行举证。
8、邓肯女士（Mrs Duncom：县高级法院从事法官职业 11年， 之前从事律师职业20年）介绍：
律师不是法官，无论律师对案件的评估如何，都要根据《纲要》进行充分的调查准备，收集完整的证据向法庭出示。
十八、马里科帕县法律辩护人办公室交流会内容摘要
亚利桑那州是坚持死刑的，关于死刑的量刑是由陪审团而非法官决定。《纲要》要求每一个细节都要调查，但并不是所有的信息都要向陪审团展示，这是要有策略的。
永远忠于当事人，为当事人的生命而奋斗。
减刑专家的主要职责是与当事人建立良好的关系（包括受害人），做好辩护人的助手。
从定罪到量刑大约有一年的准备时间。被告人从逮捕到起诉是十八个月的时间，可申请延长至三、四年。控方应在定罪90天内决定是否提出死刑起诉申请，这就要求辩方尽快调查以说服控方不提出死刑申请。律师申请延长时间是为了为减刑做充分的准备。定罪、加重、减刑，是审判的三个阶段。
减刑方式：向陪审团展示当事人活生生的人性的一面，并解释哪些加重情节是有原因的，恶劣情节并不严重。死刑案件中减刑十分重要。
关于减刑调查：目的在于使被告人避免死刑。首先：看被告脑神经有无缺陷、智障、外在身体是否存在无法控制的情形，母亲在孕期是否使用毒品，或受化学物质影响；其次：看被告人心理方面是否有缺陷、疾病，看其家庭有无遗传、有无病症史，看其在童年时是否受到性虐待、歧视及毒品影响，有无受其他药物的毒害，看其是主动还是被动的从事犯罪行为；第三：调查被告人生活的家庭背景、其生活的区域对其人格的影响，其被监禁时行为举止的情况，以证明将来对其继续监禁是否存在问题；再次：判断其是否配合司法活动，如是否存在揭发、交待等情节、是否配合对犯罪构成要件的对应解释等；最后：如果受害人及其家属对被告人不要求适用死刑将是十分有利的。
除对方主动要求外、调查员在该州调查时不可以会见受害人家属。
需要注意的是，亚利桑那州是个移民城市，为调查被告人的真实情况，真是可能要走遍全球。墨西哥、德国、非洲、越南等，雪球越滚越大。（由此引发笔者的思考：中国律师可以配合该项取证工作吗？）
调查获得的材料还要请各种专家提供意见如：脑神经专家判断头部受伤与行为之间的关系：创伤、文化背景、生活背景、社区环境、家庭暴力等因素同被告人行为之间的关系等，之后该调查报告将提交陪审团用于影响陪审团成员。
该机构有三个办公室，分别用于代理贫穷被告、对外接待以及办理协议手续。办理程序是工作人员先将案件送至检察官、后者看是否可能申请死刑，然后据此判断有无接手办理的可能性，这是因为案件太多、应当有选择性、不能让律师太累。办理案件的一般是两个律师，一个减刑专家，一个调查员。如果检察官不申请死刑，则另当别论（注：收费标准为每小时85美元）。
开庭审理时，辩护团队成员全部出庭，并首先对受害亲属表示哀悼和歉意而非对抗，这样随着时间的推移，有可能使得受害亲属主动提出和解。
如果在定罪阶段做无罪辩护的，到量刑阶段律师仍应坚持无罪。因为在量刑阶段，陪审团心中已经怀疑罪行是否系被告人所为，尽管重罪，仍可能在量刑时从轻，所以律师在量刑阶段应展现出被告是一个好人的形象，促使陪审团的疑虑加重，从而对被告人免除死刑。因此，陪审团心中的疑虑应是辩护律师可利用的最大的减刑因素。
以下内容为亚利桑那州最高法院Andrew Hurwitz 法官关于ABA《纲要》标准的介绍：
根据ABA《纲要》，我们对从事死刑辩护律师的资格及具体做法从法律上进行了规定，在审理个案中是不允许律师单方接触被害人及其家属的，除非参加律师都在场，当然，对检察官而言同样如此。
法官主要通过庭审发问了解辩护律师做出辩护思路的背后原因所在。
法官审理案件经常出现被告人被判死刑后、要经过长达15年甚至更长的时间方有结论的情况。
法院掌握有合格律师的名单，这些律师对ABA《纲要》是熟知的。关于有效及无效辩护：
ABA《纲要》规定了有效辩护，个人认为罪与非罪的辩护至关重要。而死刑案件有效辩护是证明当事人不应当被处于死刑。律师没有进行充分的调查以证明当事人不应当处死刑，如：DNA样本，在性侵犯案件中应被检验，而辩护人未提出，这样就应被认定为无效辩护。一旦发现无效辩护，该案件应当被发回重审，但往往是重新量刑而非重新定罪。
关于合理怀疑：
民事案件遵循的是“证据充分”的标准，天平稍倾即构成充分（笔者：类似于我国的“证据优势”原则）。
而刑事案件中，陪审团心中一旦存有合理怀疑，法官就有义务向陪审团解释这些“合理怀疑”，。
法官、检察官的最低标准：
担任法官要求是从事律师职业5年以上，年龄为30岁以上； 而担任检察官则仅要求其必须是律师公会会员即可。
审判制度：
对于初审案件适用法官个人独立审判制度，而再审案件法官应当征求其他三个同事的意见（注：类似于我国的合议制）。
十九、同莫哈维县检察官Matt Smith先生交流会内容摘要
？控方的证据何时向辩方开示
：越快越好，且应当全部开示，这是法律规定，否则有可能不能进入法庭
？辩方的证据如何出示
：时间上没有限制，只要能让控方开庭前合理准备即可，辨方搜集到的对被告人不利的证据可以不提供
？陪审团能突破控方的量刑请求吗
：不能，只能比该量刑请求轻。控方应当在第一次开庭之前60天内做出是否提请适用死刑的决定
？法官是否可能会受到其他因素（如公众舆论等）的影响
：法官只对选民负责，因为法官认为伸张正义比公众舆论更重要
？控方、侦查方举证的范围
：对于被告人有利的证据必须提交，否则不得起诉，执法者个人也将被撤销执业资格
？不出庭证人证言，是否可以作为证据使用吗
：在死刑案件中所有证人必须出庭作证
？检察官对警察如何进行监督
：警察有权独立办案，但如有“刑讯逼供”的控告，检察官要去查清是否有该情形的发生，若有的话，警察会受到处罚，由此取得的证据亦应被认定无效。
（注：在美国唯一牵涉死刑的案件就是一级谋杀案。此外叛国罪亦可判死刑但非常的少见）
（全文完）
（本文刊载于第32期《金博大律师》杂志，转载时请注明原文链接及作者姓名）